25.01.19 14:21

Standpunkt

Modernisierung der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht

Die Entwicklungen in der digitalen Wirtschaft – insbesondere die zunehmende Bedeutung von (a) Daten als kritischer Inputressource in Produktions- und Distributionsprozessen und (b) digitalen Plattformen auf teils sehr konzentrierten Märkten – können zu neuartigen Wettbewerbsgefährdungen führen. Sie werfen die Frage auf, ob das geltende Kartellrecht gewappnet ist, diesen wirksam und rechtzeitig zu begegnen.

Prof. Dr. Justus Haucap

Von Prof. Dr. Justus Haucap

In einer viel beachteten undefinedStudie für das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie haben undefinedHeike Schweitzer (HU Berlin), undefinedJustus Haucap, undefinedWolfgang Kerber (Uni Marburg) und undefinedRobert Welker (HU Berlin) analysiert, ob die Regeln zum Schutz vor dem Missbrauch wirtschaftlicher Macht hinreichend klar und effektiv sind. Dabei wurde sowohl das deutsche als auch das europäische Wettbewerbsrecht berücksichtigt.

Wie die Analyse zeigt, ist das Verbot des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen im deutschen und europäischen Wettbewerbsrecht mit dem allgemein gefassten Behinderungsverbot auch in Zeiten der Digitalisierung grundsätzlich geeignet, Wettbewerbsgefährdungen zu erfassen. Das deutsche Kartellrecht verfügt mit § 20 GWB ferner bereits jetzt über eine Norm, welche die Interventionsschwelle für bestimmte Fallkonstellationen absenkt: Konkret verbietet § 20 Abs. 1 GWB Missbräuche relativer Marktmacht, während § 20 Abs. 3 GWB unbillige Behinderungen kleinerer und mittlerer Unternehmen durch Unternehmen mit überlegener Marktmacht untersagt. Empfohlen wird die Aufhebung der Beschränkung auf kleine und mittlere Unternehmen in § 20 Abs. 1 GWB, da einschlägige Abhängigkeitslagen auch für große Unternehmen entstehen können. Angeraten scheint auch eine großzügigere Handhabung von § 20 Abs. 3 GWB in Fallkonstellationen, in denen Wettbewerbsdruck gerade von kleineren, innovativen Unternehmen ausgeht und diese durch Abwehrstrategien von Unternehmen mit überlegener Marktmacht behindert werden.

Empfohlen wird zudem die Absenkung der kartellrechtlichen Interventionsschwelle für bestimmte Spezialfälle: Erstens es Plattformanbietern in engen Oligopolen untersagt werden, den Wettbewerb insbesondere durch eine Behinderung der parallelen Nutzung mehrerer Plattformen („Multihoming“) oder eines Plattformwechsels einzuschränken, soweit diese strategische Behinderung geeignet ist, ein sog. „Tipping“ des Marktes, also ein Umkippen ins Monopol, zu begünstigen.

Zweitens würde ein größeres Maß an Rechtsklarheit und Vorhersehbarkeit erreicht, wenn in § 18 Abs. 1 GWB die konzeptionellen Besonderheiten von „Intermediationsmacht“ ausdrücklich anerkannt würden, also der möglichen Machtstellung insbesondere von Plattformintermediären, wenn Unternehmen für ihren Zugang zu Absatz- und Beschaffungsmärkten auf die Vermittlung in besonderer Weise angewiesen sind. Für die Frage, ob eine solche Machtstellung besteht, kommt es nicht auf die Qualifikation der Tätigkeit einer Plattform als „Angebot von Vermittlungsdiensten“ oder „Nachfrage nach Angebotsleistungen auf der Plattform“ an, sondern auf eine Gesamtbetrachtung aller Umstände, insbesondere auch Marktstellung der Plattform auf den verschiedenen Plattformseiten. Ferner können Gesichtspunkte eine Rolle spielen, die herkömmlich im Rahmen der Nachfragemacht berücksichtigt werden.

Drittens sind insbesondere die großen Digitalkonzerne durch konglomerate Strukturen geprägt. Neue konglomerate Strategien wie die Ausnutzung neuer Arten von Verbundvorteilen und von Vorteilen aus der marktübergreifenden Sammlung und Nutzung von Daten können im deutschen Wettbewerbsrecht ausreichend erfasst werden, wenn das Unternehmen auf mindestens einem Markt marktbeherrschend ist. Eine unter Gesichtspunkten des Wettbewerbsschutzes besonders problematische Strategie von konglomerat aufgestellten Digitalkonzernen kann jedoch der systematische Aufkauf von kleinen innovativen Startup- Unternehmen sein, die den etablierten Unternehmen in Zukunft gefährlich werden könnten. Zur Verhinderung einer solchen Marktabschottungsstrategie könnte die deutsche Fusionskontrolle dahingehend ergänzt werden, dass die Untersagung eines Zusammenschlusses auch dann ermöglicht wird, wenn ein Zusammenschluss Ausdruck einer Gesamtstrategie ist, im Rahmen derer ein marktbeherrschendes Unternehmen systematisch wachstumsstarke Unternehmen in einem frühen Stadium ihrer Entwicklung aufkauft, und diese Strategie wirksamen Wettbewerb erheblich behindert.

Viertens kann die Kontrolle über Daten Machtpositionen begründen. Wie die vorliegende Studie zeigt, kann eine solche „Datenmacht“ grundsätzlich bereits im Kartellrecht berücksichtigt werden; ebenso werden datenbezogene Missbräuche erfasst. So kann die Verweigerung des Datenzugangs bereits auf der Grundlage des geltenden Kartellrechts missbräuchlich sein. Dabei gibt es gute Gründe, im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung niedrigere Anforderungen an die Missbräuchlichkeit der Datenzugangsverweigerung zu stellen, als sie bislang für die Verweigerung des Zugangs zu Infrastrukturen und zu Rechten des geistigen Eigentums formuliert worden sind, wenn und soweit es um den Zugang zu solchen Daten geht, die quasi nebenbei und ohne besondere Investitionserfordernisse erzeugt werden.

Um den Zugang zu großen Datenmengen für Zwecke des Trainings selbstlernender Algorithmen zu erleichtern und so Wettbewerbsvorteile besonders datenreicher Unternehmen zu neutralisieren, sollte weiter über eine marktanteilsabhängige „Daten-Sharing-Pflicht“ nachgedacht werden.

Verlangen Drittanbieter im Kontext von Wertschöpfungsnetzwerken (wie bspw. in „Internet der Dinge“-Kontexten) Zugriff auf Daten, die von einem Akteur in diesem Netzwerk exklusiv kontrolliert werden und für eine substanzielle Wertschöpfung in diesem Netzwerk erforderlich sind, so kommen zwar schon nach geltender Rechtslage Datenzugangsansprüche in Betracht. Um jedoch noch einzelne verbleibende Schutzlücken zu schließen und die Anforderungen für Datenzugangsansprüche von Drittanbietern zu klären, kann eine Klarstellung sinnvoll sein, dass eine Abhängigkeit sich unter Umständen auch daraus ergeben kann, dass Unternehmen für eine eigene substanzielle Wertschöpfung in einem Wertschöpfungsnetzwerk auf den Zugriff auf automatisiert erzeugte Maschinen- bzw. Dienstenutzungsdaten angewiesen sind, und eine Datenzugangsverweigerung eine unbillige Behinderung darstellen kann.

 

DICE PUBLIKATION

undefinedHeike Schweitzer, Justus Haucap, Wolfgang Kerber & Robert Welker, Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen, Nomos Verlag: Baden-Baden 2018.

 

Dieser Beitrag ist auch im undefinedDICE-Policy-Brief erschienen. 

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